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代持的股份可以财产保全吗
时间：2024-08-04
近年来，随着市场经济的快速发展，股权代持这种特殊的商事行为也日益普遍。股权代持是指实际出资人与名义股东（代持人）约定，由名义股东代为持有公司股权，而实际出资人享有股权收益并承担相应风险的一种法律关系。然而，在司法实践中，代持股权因其隐蔽性，往往成为实际出资人规避债务、逃避执行的工具，引发了诸多纠纷，其中一个重要问题就是：**代持的股份是否可以被债权人申请财产保全？**本文将从理论和实务两个角度进行分析。
一、理论分析
根据我国《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，可以根据对方当事人的申请，做出财产保全的裁定。财产保全的对象包括：属于被申请人及其所扶养家属生活所必需的住房和物品；被申请人及其所扶养家属所必需的生活费用；以及法律、行政法规规定不可查封、扣押、冻结的其他财产。
从理论上来说，代持股权的财产保全存在以下争议：
1. 股权性质认定问题
对于代持股权的性质， 我国法律目前尚未有明确规定。一部分学者认为，代持股权的性质应认定为信托关系，实际出资人为信托的委托人，代持人为受托人，名义上的股权归属于受托人，而实际权益归属于委托人。而另一部分学者则认为，代持股权的性质应认定为委托代理关系，实际出资人为委托人，代持人为代理人，代理人以自己的名义但为了委托人的利益行使股权。
2. 代持股权是否属于可保全财产
如果将代持股权认定为信托关系，由于名义上的股权属于受托人，根据《信托法》的规定，委托人一般不能直接对信托财产进行保全。而如果将代持股权认定为委托代理关系，则实际出资人作为委托人，对代持股权享有实际权益，可以对代持股权申请财产保全。
二、司法实践
目前，我国司法实践中对于代持股权的财产保全问题存在不同的处理方式：
1. 支持保全的观点
部分法院认为，代持股权的实际权益属于实际出资人，债权人可以根据《公司法》、《民事诉讼法》等相关法律规定，对实际出资人享有的代持股权的收益权请求保全，以防止实际出资人转移财产、逃避债务。
2. 否定保全的观点
部分法院认为，代持股权协议效力存在争议，且公司法上的股东名册是认定股东资格的唯一依据，在代持股权关系未经司法确认或者公司变更登记之前，债权人无权直接对登记在代持人名下的股权进行保全。
3. 折中观点
也有部分法院采取了折中的处理方式，即在债权人提供初步证据证明存在代持股权关系的情况下，可以对代持股权采取保全措施，但最终是否能够实现债权，则需要根据代持股权协议的效力、实际出资人与代持人之间的内部关系等因素进行综合判断。
三、建议
鉴于目前司法实践中对代持股权财产保全问题的处理存在分歧，为了维护交易安全，保障债权人的合法权益，笔者建议：
1. 立法层面应尽快明确代持股权的法律性质及相关规定，为司法实践提供明确的法律依据。
2. 司法实践中应根据个案情况，综合考量代持股权协议的效力、代持股权的形成背景、实际出资人与代持人之间的内部关系等因素，审慎判断是否对代持股权采取保全措施。
3. 对于债权人而言，在与涉及代持股权的企业进行交易时，应提高风险意识，加强尽职调查，尽量要求实际出资人提供担保，以降低交易风险。
4. 对于实际出资人而言，应尽量避免采用代持股权这种方式，可以选择其他合法合规的方式进行投资，以避免产生不必要的法律风险。
总之，代持股权的财产保全是一个复杂的法律问题，需要结合具体案情进行分析。在司法实践中，法院应根据法律规定和公平原则，审慎处理代持股权的财产保全问题，以维护各方当事人的合法权益。
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