一、银行履约保函的定义与内涵

银行履约保函是承包商通过银行向业主提供的保证认真履行合同的一种经济担保。在许多项目中，例如世界银行贷款项目，一般规定银行履约保函金额为合同总价的10%左右。

从形式上看，银行履约保函是由商业银行开具的担保证明。它主要有两种形式：无条件银行保函和有条件银行保函。无条件银行保函是银行见票即付，不需业主提供任何证据。只要业主提出声明认为承包商违约，且提出的索赔日期和金额在保函有效期的限额之内，银行即无条件履行保证进行支付，不过业主需承担由此行动引起的争端、仲裁或法律程序裁决的法律后果；有条件银行保函则是银行在支付之前，业主必须提出理由，指出承包商执行合同失败、不能履行其业务或违约，并由业主或监理工程师出示证据，提供所受损失的计算数据等。

在实际的工程承包、物资采购等项目中，业主或买方为避免承包方或供货方不履行合同义务而给自身造成损失，通常要求承包方或供货方缴纳履约保证金，而银行履约保函就是现金保证金的一种良好替代形式。

二、独立保函的定义与特点

独立保函指的是由银行、保险公司或其他组织或个人以书面形式出具的，只要凭付款要求声明或符合担保文件规定就可以获得付款的保证、担保或其他付款承诺。

（一）独立性 独立保函的核心特点是其独立性。它虽依据基础合同开立，但一经开立，便具有独立的效力，是自足文件。这意味着保函的效力独立于主合同的效力，即使主合同无效或被撤销，保函仍然有效，并且保证人仍然有义务履行其在保函中所承诺的义务。例如在国际贸易中，进口商和出口商签订的货物买卖合同是基础合同，如果出口商提供了独立保函，当进口商未能履行合同义务时，只要出口商满足保函规定的条件，银行就需要履行保函义务，而不受货物买卖合同是否有效的影响。

（二）不可撤销性 一旦保函被签发并交付给受益人，保证人就无法撤回或取消保函。这种不可撤销性为受益人提供了强大的保障，确保了其权益不受保证人意图的变化而受损。保证人必须履行其在保函中的承诺，除非受益人同意撤销保函。

（三）见索即付性 在满足保函规定的条件下，通常是受益人提交符合要求的单据时，担保人就要立即履行付款义务，而不需要对基础合同的履行情况进行过多调查。这与传统的从属性保函有很大区别，从属性保函下担保人的责任是属于第二性的付款责任，只有当保函的申请人违约，并且不承担违约责任时，保证人才承担违约责任。

三、银行开具的履约保函的性质

银行开具的履约保函性质较为复杂，不能简单地归结为一种性质。

从一方面看，银行履约保函具有一定的从属性。在有条件的银行履约保函中，银行在支付之前，需要业主提出理由，指出承包商执行合同失败、不能履行其业务或违约，并由业主或监理工程师出示证据，提供所受损失的计算数据等，这体现了保函的赔付与基础合同的履行情况密切相关，在一定程度上依赖于基础合同的状态。

从另一方面看，也存在无条件银行履约保函这种形式。这种形式下的银行履约保函具有见索即付的特点，只要业主提出声明认为承包商违约，且在保函有效期和金额范围内，银行就要履行支付义务，相对更接近独立保函的性质。并且在实际操作中，银行开具履约保函是以自己的信用为基础，为承包商向业主提供担保，在一定程度上独立承担责任。

四、银行履约保函与独立保函的区别

（一）与基础合同的关联程度

银行履约保函：部分银行履约保函（如有条件的履约保函）与基础合同的关联性很强。在这种保函形式下，银行是否赔付需要根据基础合同的履行情况来判断，需要业主或监理工程师依据基础合同对承包商的履约情况进行证明、鉴定等操作，银行才决定是否支付保函金额。

独立保函：独立保函虽然依据基础合同开立，但一经开立，其效力独立于基础合同。无论基础合同是否有效、是否履行，只要受益人满足保函规定的条件（如提交符合要求的单据等），保证人就需要履行保函义务，保函的赔付基本不依赖于对基础合同履行情况的调查。

（二）赔付的条件性

银行履约保函：对于有条件的银行履约保函，赔付具有较多条件限制。银行需要对基础合同的履行情况进行审查，确认承包商违约并且满足其他相关条件（如业主提供证据、损失计算数据等）才会进行赔付；而无条件银行履约保函见票即付，但这种形式在银行履约保函中并不完全等同于独立保函的见索即付，因为在一些情况下可能还受到合同约定的其他限制，例如索赔金额和日期需在保函有效期的限额之内等。

独立保函：通常具有明确的见索即付性，只要受益人提交符合保函要求的单据（如付款要求声明等），担保人就要履行付款义务，条件相对较为简单直接，不需要像银行履约保函那样对基础合同的履行情况进行复杂审查。

（三）风险承担主体和范围

银行履约保函：在银行履约保函中，如果是有条件的保函，银行承担的风险相对较小，因为银行可以根据业主提供的证据等进行审查，避免不合理的赔付；对于无条件保函，银行的风险相对较大，但总体来说银行的风险还是与基础合同以及承包商的履约能力等有一定关联。而且一旦发生赔付争议，银行可能会卷入到基础合同双方的纠纷之中。

独立保函：独立保函下，担保人（如银行）承担的风险主要取决于保函本身的条款设定。由于其独立性，银行承担的风险相对独立于基础合同双方的纠纷。只要受益人按照保函规定索赔且符合条件，银行就要赔付，这可能使银行面临较大的风险，但同时也使得受益人权益更容易得到保障。

五、银行开具的履约保函是否为独立保函的判定标准

（一）形式要件

文本表述：如果银行开具的履约保函在文本中明确载明保证人的保证责任为无条件、不可撤销、见索即付等类似表述时，更有可能被认定为独立保函。例如，保函中写明“银行在收到受益人书面索赔要求时，无需对事实进行调查，立即支付保函金额”等类似条款，就符合独立保函的形式特征。

合同关系：从合同关系上看，银行与受益人之间直接签订合同，且银行在保函中独立承担责任，不依赖于其他担保人或第三方，这也是判断其为独立保函的形式标准之一。如果保函中存在多个主体共同承担责任或者银行责任依赖于其他方的情况，则不符合独立保函的形式要件。

（二）实质要件

信用基础：银行需具备真实的信用基础，具有偿还债务的能力。这是银行开具的履约保函被认定为独立保函的基本前提。如果银行自身财务状况不佳，信用风险较高，即使保函文本有类似独立保函的表述，也难以被认定为独立保函，因为银行可能无法实际履行其保函承诺的支付义务。

利益关系：银行与受益人之间不存在利益关系，不损害银行的利益。例如，银行不能因为与受益人有特殊的关联关系而开具不符合正常商业逻辑的保函。如果存在利益输送或者其他损害银行利益的情况，该保函的独立性就会受到质疑，不能被认定为独立保函。

责任合法性：银行在保函中承担的责任要符合法律、行政法规的规定。如果保函中的责任条款违反法律法规的强制性规定，例如约定过高的利率或者不符合法定程序的赔付条件等，该保函不能被认定为独立保函。

银行开具的履约保函是否为独立保函需要综合考虑上述的形式要件和实质要件，不能仅仅依据某一个因素就做出判断。

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